La Cassazione piccona di nuovo la maternal preference: sull'affidamento non si può decidere solo sulla base dell'età dei figli.

Con l'Ordinanza numero 6078, pubblicata il 17 marzo 2026, La Corte di Cassazione ha idealmente abbattuto uno dei pregiudizi che, fino a oggi, ha gravato sul tema dell’affidamento dei figli minori. Si è infatti stabilito che l’età di questi ultimi non è di per sé un criterio sufficiente per disporre il collocamento prevalente presso la madre, negando la paritarietà del diritto paterno di frequentarli.

Al contrario, l’Ordinanza in esame ha stabilito che in simili contenziosi occorre sempre valutare il caso concreto e il contesto familiare, dal momento che non vi è una ragione oggettiva, sempre valida, in base alla quale i figli piccoli debbano stare con la madre. In questo modo, la Suprema Corte ha superato il criterio della maternal preference, che purtroppo, come dimostra la maggior parte delle decisioni di merito, è ancora molto seguito nei nostri tribunali.

Nella fattispecie, si trattava di una coppia sposatasi nel 2015, che dopo un anno aveva avuto due figli gemelli. La moglie, nel 2024, aveva chiesto la separazione con contestuale domanda di divorzio, secondo la possibilità introdotta dall’ultima riforma Cartabia.

La donna aveva chiesto l’affidamento condiviso con collocazione prevalente dei figli presso di sé, e un assegno di mantenimento. Tuttavia, sulle prime, non aveva negato la disponibilità a lasciare la casa familiare, di proprietà del marito. Il marito si era quindi costituito chiedendo l’addebito della separazione alla moglie, e l’assegnazione a proprio favore della casa familiare. Quanto ai figli, l’uomo aveva chiesto tempi paritari di permanenza degli stessi presso l’uno e l’altro genitore. Soltanto in replica alla comparsa di costituzione avversaria, la moglie aveva cambiato idea, chiedendo a sua volta l’assegnazione.

In pratica, quindi, l’uomo si era coraggiosamente opposto al destino che per i genitori maschi è prevalente in questi casi, e cioè di dover lasciare alla moglie che ha rotto il patto coniugale sia la casa di proprietà, venendo di fatto cacciati fuori dalla stessa, sia la possibilità di convivere coi figli.

Il Tribunale di Parma, in modo abbastanza rivoluzionario, aveva disposto l’affido condiviso con collocamento paritario alternato. Vale a dire che al padre era stato riconosciuto di rimanere nella casa familiare, assieme ai due gemelli. La madre avrebbe dovuto trasferirsi presso la nonna materna, e i figli avrebbero vissuto a settimane alternate con l’uno e l’altro genitore. Poiché i redditi dei due genitori erano sostanzialmente equivalenti, non era stato disposto alcun assegno di mantenimento, stante la paritarietà dell’affidamento, ma solo la suddivisione al 50% delle spese straordinarie.

La Corte d’Appello di Bologna, con decisione abbastanza rapida, è invece ritornata alla maternal preference, stabilendo il collocamento prevalente dei due figli presso la madre, assegnandole la casa familiare e limitando i tempi di frequentazione del padre. Va da sé che a carico di quest’ultimo è stato addossato anche un contributo di mantenimento per la prole.

Come si è visto, nel giudizio di primo grado la madre aveva chiesto l’assegnazione della casa familiare solo successivamente al ricorso, tanto che il marito aveva opposto la decadenza dalla richiesta ex art. 473 bis nn. 14 e 17, c.p.c.. La Corte d’Appello, però aveva rigettato l’eccezione. Secondo il giudice dell’impugnazione, infatti, l’assegnazione della casa familiare sarebbe un diritto indisponibile dei figli, funzionale a tutelare “l’interesse prioritario di questi ultimi alla continuità della vita familiare”.

Quest’ultima asserzione è di per sé molto discutibile, dal momento che, nella prassi, i tribunali di merito omologano sempre e senza problemi le separazioni con trasferimento dei figli minori in una nuova abitazione, purché scelta concordamente dai genitori o comunque dalla madre che si vuole trasferire. Ma a parte questo, nella fattispecie, le parti non avevano rinunciato all’assegnazione della casa familiare, bensì la stessa era stata disposta a favore del marito, salvaguardando comunque il principio.

Tutto ciò contrariamente alla prassi, mediante una decisione che la Corte di secondo grado ha ribaltato esclusivamente sulla base della citata maternal preference, stante l’età di otto anni dei due gemelli.

Il padre ha quindi ricorso in Cassazione, sostenendo che con tutta evidenza la decisione della Corte d’Appello era stata adottata senza una valutazione concreta della situazione familiare, basandosi essenzialmente sull’età dei figli (oltre che, aggiungiamo noi, su un pregiudizio consolidato).

La Suprema Corte ha così ricordato che il criterio al quale deve attenersi il giudice, in applicazione dell’art. 337 ter cod. civ., è costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole che “richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l’apprezzamento della personalità del genitore”.

Tale metro di giudizio vale non solo per la scelta della tipologia di affidamento (condiviso, esclusivo o super-esclusivo), ma anche per la disciplina del collocamento e delle modalità di frequentazione del genitore non convivente. Nel caso di specie, invece, la Corte d’Appello aveva espressamente affermato che “quando si verte in ipotesi di figlio minore in età prescolare o consimile, si deve considerare la rilevanza della posizione materna, in quanto maggiormente rispondente agli interessi della prole”. Il collocamento prevalente presso la madre, nella valutazione del giudice di impugnazione, “è stato, dunque, [esclusivamente] legato alla considerazione della tenera età dei figli”.

La Cassazione ha quindi ravvisato che, così facendo, la Corte d’Appello ha operato un giudizio “in astratto”, basato sulla sola età di otto anni dei minori (che peraltro è già scolare), “senza preoccuparsi di prestare attenzione alle modalità di relazione in atto dei bambini con i genitori, ritenendo prevalente tale criterio astratto rispetto alle concrete condizioni di vita della famiglia”.

Per la Suprema Corte va dunque affermato il seguente principio di diritto: “Nei provvedimenti previsti dall’art. 337 ter cod. civ., il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, ai sensi dell’art. 337 ter cod. civ., è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull’affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare, avuto riguardo anche all’età del figlio”.

Si tratta di una decisione di buon senso, informata non solo ai criteri di condivisione effettiva dell’affidamento – già esistenti nel nostro ordinamento dal 2006 – ma anche a una effettiva parità di genere tra i genitori, che in un Paese come il nostro appare ancora rivoluzionaria.