La fedeltà coniugale, nonostante figuri tuttora (e ci mancherebbe) tra i doveri fondamentali che discendono dal matrimonio, appare ormai come un fattore irrilevante nei procedimenti per separazione giudiziale. È noto, infatti, che il tradimento del coniuge dovrebbe comportare come principale conseguenza quella dell'addebito a suo carico della separazione. Tuttavia, non solo le conseguenze pratiche dell'addebito stesso sono sempre più evanescenti, ma nello stesso tempo risulta sempre più diabolica la prova dell'infedeltà che ne dovrebbe consentire la pronuncia.
Al giorno d'oggi, infatti, la facilità con la quale si può ottenere lo scioglimento della comunione legale e successivamente il divorzio rende l'addebito praticamente inutile, se lo si intende come strumento finalizzato alla separazione del patrimonio dei coniugi e alla cessazione dei reciproci diritti successori. L'unica conseguenza dell'addebito della separazione che avrebbe ancora una certa rilevanza è la cessazione del diritto al mantenimento in favore del coniuge che ha violato i doveri che discendono dal matrimonio. Che sia per questo che, benché il caso dell'infedeltà sia assai frequente nella pratica, la prova giudiziaria della stessa risulta così difficile? Comunque sia, viene ormai dato per scontato, in giurisprudenza, che al fine della pronuncia di addebito della separazione debba essere provata non solo l'avvenuta infedeltà coniugale in sé, ma anche, e soprattutto, il nesso causale tra la stessa e la richiesta di separazione. Tant'è che, se la situazione emersa in giudizio è tale da lasciar presumere che l'infedeltà si sia verificata come semplice conseguenza di una disaffezione coniugale già conclamata, anche se non formalizzata in alcun modo, l'addebito non può avere luogo. Nella pratica, quindi, il coniuge tradito deve subire non solo le conseguenze del detto popolare per cui è sempre l'ultimo a saperlo, ma anche del fatto che, nel caso che voglia reagire chiedendo la separazione con addebito, la moglie o il marito fedifrago (soprattutto la moglie, visto che nella prassi si tratta tuttora del coniuge che percepisce l'assegno di mantenimento nella grande maggioranza dei casi) godranno di un'estrema facilità di conservare il diritto ai suddetti assegni, dimostrando che quando è insorta la relazione extraconiugale la coppia comunque "non si amava più" già da molto tempo.
In un caso sottoposto all'esame della Cassazione, deciso con l'ordinanza 4 settembre 2020 n. 18508 (credits to Quotidiano del Diritto – Sole 24 Ore per il testo), troviamo il ricorso di un marito che non ci è stato a subire l'onta del tradimento e ha chiesto l'addebito della separazione. Il suo tentativo è stato però respinto su tutta la linea, sul presupposto che davanti ai giudici di merito non sono stati provati né il periodo né la durata della relazione extraconiugale. Si è così confermato che l'onere della prova del nesso di causalità tra tradimento e richiesta di separazione spetta al coniuge tradito, e che la mancanza di prova della consequenzialità tra la scoperta del fatto e la richiesta di separazione consente di escludere il nesso di causalità. In questi casi, non è nemmeno necessario che il coniuge resistente si sobbarchi la prova, almeno indiziaria, che la crisi e la disaffezione all'interno della coppia erano comunque già conclamate.
Nella specie, il marito ricorrente lamentava che i giudici di merito non avessero considerato adeguatamente le testimonianze assunte in corso di causa, nonché la rilevanza degli "sms" prodotti in giudizio mediante i quali la moglie fedifraga "chiedeva perdono". Secondo la Suprema Corte, le testimonianze sarebbero invece state ben valutate e da esse non sarebbero emersi il periodo e la durata della relazione extraconiugale, mentre gli "sms" dal canto loro erano irrilevanti perché non consentivano di appurare con certezza di che cosa la coniuge chiedesse di essere perdonata.
Si conferma così che, in definitiva, nel nostro ordinamento l'unica riparazione giudiziaria concretamente concessa a chi abbia subito il tradimento coniugale è quella dell'azione civilistica per danni. Ci sono infatti precedenti giudiziari nei quali è risultato risarcibile il danno morale derivante dall'essere stati traditi dal coniuge. Questo anche se, più che l'infedeltà in sé, sembra essere stata considerata fonte di danno la sofferenza derivante dalla lesione dell'onore e della reputazione. La giurisprudenza, infatti, punisce anche il cosiddetto "adulterio sentimentale", cioè quello che non è stato comprovato nella sua consumazione, ma che comunque è certamente consistito in un comportamento di patente disaffezione coniugale, mediante il quale il coniuge fedifrago, ad esempio, si è fatto vedere in pubblico in atteggiamenti affettuosi assieme a altri, o ha assunto atteggiamenti apertamente sprezzanti o addirittura derisori verso il marito o la moglie.
La discrezione, quindi, sembra essere ancora una precauzione utile, per chi decide di tradire il partner. Tuttavia, perché si abbia un apprezzabile danno risarcibile è necessario che venga provato non solo lo smacco in sé, ma anche la concreta lesione, per l'appunto, del diritto all'onore e alla reputazione ovvero – nel caso di conseguenze psicosomatiche – del diritto alla salute. Ciò in quanto che, a cinquant'anni dalla legge sul divorzio e a poco più di quarant'anni dal definitivo venir meno delle attenuanti per il "delitto d'onore", nel nostro ordinamento la fedeltà coniugale non è più considerato un "valore di primaria rilevanza costituzionale", di quelli che autorizzano di per se stessi, se lesi, il risarcimento dei danni non patrimoniali. Con buona pace di quello che tuttora la Costituzione prevederebbe all'art. 29, riguardo ai diritti della famiglia come "società naturale fondata sul matrimonio".