Si fa presto a dire documenti. Da quando la rivoluzione digitale ha modificato il nostro modo di comunicare, tra gli operatori del diritto si è posto con prepotenza il problema del formato - cartaceo o telematico - di quanto è idoneo a essere utilizzato in giudizio a fini probatori. Questo soprattutto nel campo del diritto civile, che è dominato dal principio di tipicità delle prove. Negli ultimi anni, poi, il problema della natura intrinseca dei documenti utilizzabili nei processi civili e penali è stato esaltato dall'enorme diffusione e utilizzo dei social network, così come dei sistemi di messaggistica tipo Messenger o WhatsApp. Nello stesso tempo, l'entrata in vigore generalizzata del processo telematico ha comportato la necessità - al momento non del tutto superata - di risolvere una serie di problemi tecnici connessi al deposito dei supporti informatici.
Il tema è stato affrontato dalla Corte di Cassazione penale con la sentenza n. 24600 del 24 giugno 2022, che è interessante non soltanto per la questione della diffamazione, alla quale è riferita, ma anche per tutte quelle situazioni nelle quali le parti di un giudizio si trovano a voler utilizzare come mezzo di prova elementi con valore documentale che pur tuttavia non hanno un’origine cartacea. Nella fattispecie, si trattava per l’appunto di uno scambio di messaggi avvenuto in una chat di Messenger, noto sistema di comunicazione istantanea integrato con Facebook. In questo contesto, alcune atlete di body building iscritte al medesimo gruppo di utenti avevano intrattenuto una conversazione, nel corso della quale la preparatrice atletica delle medesime era stata sostanzialmente accusata di parzialità, incapacità e conflitto di interessi.
A causa di quanto sopra, l’interessata aveva ottenuto dal Tribunale di Forlì la condanna per diffamazione aggravata delle autrici dei messaggi incriminati, ritenuti gravemente lesivi della sua reputazione professionale. La Corte d'Appello di Bologna aveva riformato la sentenza di primo grado, escludendo la circostanza aggravante dell'articolo 595 comma 3 del codice penale, e quindi riducendo la pena da detentiva in quella di una multa.
In Cassazione, le parti condannate hanno introdotto un interessante motivo di ricorso, secondo il quale la Corte d'Appello remittente non avrebbe rilevato l’inutilizzabilità delle conversazioni in chat che erano state prodotte in giudizio. Infatti, i messaggi scambiati tramite Messenger erano stati documentati attraverso il deposito della riproduzione stampata di alcuni screenshot, cioè delle fotografie della schermata digitale della chat, ottenuti come è d’uso per mezzo di un normale telefono cellulare di ultima generazione.
Tralasceremo qui la questione della circostanza aggravante, anche se è interessante notare che, in effetti, se la conversazione ritenuta diffamatoria è avvenuta mediante un sistema di messaggistica al quale potevano partecipare soltanto specifici destinatari (come le persone iscritte alla chat) non sembra mai configurabile il mezzo di pubblicità, che secondo il citato terzo comma dell’art. 595 c.p. è equiparabile alla stampa quale circostanza aggravante. Tutt'altro discorso, come sappiamo, vale per le condotte diffamatorie avvenute mediante i social network in modalità aperta al pubblico, dove l'aggravante della pubblicità è ormai pacificamente riconosciuta. Tuttavia, della sentenza in esame ci interessa soprattutto la specifica questione tecnica della producibilità degli screenshot, o per meglio dire della riproduzione degli stessi in un documento cartaceo o in un supporto telematico che poi viene depositato nel processo.
A ben vedere, secondo la parte ricorrente in Cassazione, la ragione della inutilizzabilità avrebbe dovuto consistere non tanto nel mezzo tecnico utilizzato per la prova, quanto nel fatto che la diffusione degli screenshot era inizialmente avvenuta per opera di altri utenti che non avevano preso parte alle conversazioni incriminate. Dunque, secondo la ricorrente, la sentenza di Corte d'Appello avrebbe dovuto escludere il valore probatorio delle riproduzioni, in quanto provenienti da terzi e asseritamente non idonee ad attribuire all’imputata la paternità delle affermazioni diffamatorie. Sul punto, la Suprema Corte ha respinto il motivo di ricorso, osservando che l’attribuibilità delle affermazioni era stata confermata da deposizioni testimoniali e nello stesso tempo non era stata negata dalla parte interessata, e quindi la prova doveva ritenersi comunque raggiunta.
A parte questo, la sentenza in esame ha voluto ribadire nella motivazione anche l'aspetto tecnico per il quale è pienamente legittima l'acquisizione in giudizio di un documento riproducente i messaggi fotografati sullo schermo di un telefono cellulare. In altri termini, è stato ribadito che “non è imposto alcun adempimento specifico” per la realizzazione dello screenshot, che è da equipararsi allo scattare una fotografia, “caratterizzata soltanto dal suo oggetto, costituito appunto da uno schermo telefonico”. Non vi è quindi “alcuna differenza tra una tale fotografia e quella di qualsiasi altro oggetto”, la cui produzione in giudizio è pacificamente ammessa, anche in campo civilistico, grazie alla previsione dell’articolo 2712 cod. civ..
La precisazione è dunque interessante anche rispetto ai numerosi casi nei quali questo tipo di conversazioni telematiche può essere utilizzato come mezzo di prova nei giudizi civili, specie nel campo del diritto di famiglia e del risarcimento danni. Ogni professionista del settore sa bene quanto oggi sia diventato frequente che i messaggi e le conversazioni scambiate per mezzo di WhatsApp o dei social network si prestino a fornire la prova almeno indiziaria di condotte improprie o moleste, così come di tradimenti coniugali.
Nel campo civilistico, caratterizzato dal principio di tipicità dei mezzi di prova, è dunque da ricordare che il citato art. 2712 cod. civ. prevede che formino “piena prova dei fatti e delle cose rappresentate” tutte le “riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche”, così come le “le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose”. Per controbattere l’idoneità probatoria di dette riproduzioni, è necessario che “colui contro il quale sono prodotte ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime”.
Questo comporta che, anche nel processo civile, la produzione delle riproduzioni di screenshot è da ritenersi equiparabile a quella, certamente ammessa, delle tradizionali fotografie. Le questioni connesse alla attribuibilità del contenuto alle parti del giudizio, nonché della conformità dello stesso ai fatti che si vorrebbero provare, sono ovviamente ben altra cosa. Va da sé che sia affidata al libero convincimento del giudice la valutazione dell’idoneità di una riproduzione fotografica a dare la prova del fatto in essa rappresentato (ad esempio, il valore di prova di un tradimento coniugale della foto che ritrae in pubblico due soggetti in apparente atteggiamento di scambio di effusioni). Allo stesso modo, il giudice non è vincolato a requisiti di forma per giudicare sulla attribuibilità a determinati soggetti del contenuto degli screenshot, perché, pur trattandosi in sostanza di fotografie di documenti, non li si può equiparare a scritture private più o meno autografe, nemmeno ai fini dei termini per il disconoscimento.
Questo tuttavia non toglie che lo strumento dello screenshot non è di per sé assolutamente ostativo alla utilizzabilità in giudizio del suo contenuto, a meno che per l'appunto non ci sia un efficace disconoscimento di conformità ai fatti o alle cose rappresentate da parte del soggetto contro il quale lo screenshot viene prodotto, come previsto dallo stesso articolo 2712 cod. civ.. Vale a dire che colui che vi ha interesse potrà sempre disconoscere la attendibilità di tale riproduzione a comprovare il suo contenuto documentale: poiché nel caso degli screenshot si tratta sostanzialmente di fotografie che riproducono un documento, spetterà alla parte contro il quale lo stesso è stato prodotto dimostrare eventualmente che il contenuto è falso o è stato alterato (come in effetti è facile possa avvenire mediante i più comuni programmi informatici). Parimenti, spetterà alla parte contro la quale avviene la produzione eccepire che il testo non le è attribuibile o comunque non è idoneo a provare il fatto contestato. Va da sé che tale disconoscimento sarà molto più agevole rispetto a quello di una scrittura privata, proprio in quanto non si tratta di documenti sottoscritti dalle parti, e falsificare la loro provenienza o anche il contenuto è estremamente facile. Anzi, come avviene anche per quanto riguarda le e-mail, le scannerizzazioni e in genere tutti i documenti trasponibili in formato informatico (anche i più comuni come i pdf), sia il giudice che le parti dovranno prestare particolare attenzione al fatto che da un punto di vista tecnico una eventuale contraffazione è relativamente agevole. La giurisprudenza si è posta il problema, arrivando anche a ritenere che (cfr. Cass. pen., sez. V, sentenza 25 ottobre 2017 n. 49016), in un caso di trascrizioni di messaggi WhatsApp, l’utilizzabilità "è, tuttavia, condizionata dall’acquisizione del supporto - telematico o figurativo - contenente la menzionata registrazione, svolgendo la relativa trascrizione una funzione meramente riproduttiva del contenuto della principale prova documentale". Questo "perché occorre controllare l’affidabilità della prova medesima mediante l’esame diretto del supporto, onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato".
Come si vede, quindi, la prova della genuinità della riproduzione dovrebbe essere confermata da risultanze tecniche, che - fuori dal caso della posta elettronica certificata - sono assai complicate da fornire. Quindi, nella prassi resterà sempre più che opportuna una conferma testimoniale o confessoria sia della provenienza che del contenuto degli screenshot. Del resto, anche nella decisione in esame si è fatto riferimento a questo tipo di conferme probatorie. Ma in ogni caso non si può parlare di una intrinseca inutilizzabilità di questo tipo di documenti come mezzo di prova.
Il processo telematico ha dato un nuovo impulso a questo tipo di problemi. Infatti, allo stato sono producibili come documenti informatici soltanto le riproduzioni in formato rtf o pdf, ovvero jpg per le immagini, con esclusione degli altri formati e in particolare dei file audio. Questo comporta il problema ulteriore della conversione dei formati digitali originali (che a volte possono essere semplici pagine html, per loro natura assai volatili) in un formato idoneo alla produzione in giudizio. Non è difficile, anche per un utente non specialista come in genere è l’avvocato difensore, convertire in pdf gli screenshot telefonici, così come tutto ciò che è idoneo a essere stampato su carta in forma documentale. Molto più complesso invece è il problema della trascrizione dei messaggi vocali, che pure vengono ampiamente utilizzati nel contesto dei più diffusi sistemi di messaggistica digitale. Il tutto per non parlare delle registrazioni video che oggi è usuale effettuare a mezzo dei più comuni smartphone. Infatti, pur trattandosi chiaramente di registrazioni fonografiche o “cinematografiche”, che nel processo civile pre-telematico erano producibili senza particolari problemi mediante il deposito in cancelleria dei relativi supporti fisici, attualmente i difensori si scontrano con il fatto che il processo telematico civile (per ora) non consente la produzione di file audio o video. Questo è un problema non da poco, considerato anche il fatto che ogni avvocato civilista, specie se familiarista, sa benissimo che la grande diffusione degli smartphone e la familiarità con essi acquisita dal pubblico fa sì che sempre più persone, diffidenti per natura e intenzionate a precostituirsi delle prove, non si facciano scrupoli a procurarsi, grazie a questi mezzi tecnici, l'intera registrazione di conversazioni private, o addirittura dei video che riprendono i comportamenti della controparte.
Allo stato dell'arte, per utilizzare a fini probatori questo tipo di file informatici, ai difensori non è data altra soluzione che far operare delle trascrizioni, e nel contempo chiedere al giudice l'autorizzazione alla produzione in cancelleria degli originali mediante supporti informatici idonei, come chiavette USB, dischetti DVD o simili. Vista la complicazione e spesso l’onerosità di questi adempimenti, si tratta di un problema da risolvere, in quanto non è revocabile in dubbio che l'articolo 2712 cod. civ. consenta l'utilizzazione nel giudizio civile di questo tipo di riproduzioni, mentre al giorno d’oggi è evidente la loro estrema diffusione così come la loro potenziale significatività probatoria.
Altra questione ancora è quella della utilizzabilità in giudizio delle trascrizioni di conversazioni quando queste ultime non sono state ottenute in maniera lecita, perché realizzate in violazione di obblighi di riservatezza. Qui la possibilità della parte contro la quale detti documenti vengono prodotti di chiedere la loro inutilizzabilità, sia nel processo civile che penale, si scontra con il fatto che i reati di cui art. 615 bis e 617 septies c.p. sono scriminati dall'esercizio del diritto di difesa, senza contare che una volta avvenuta la produzione in giudizio, anche nel caso di inutilizzabilità, l'influenza del fatto storico rappresentato nelle trascrizioni sul convincimento del giudice rimane un problema non da poco.
Infine, va osservato che quando il contenuto delle chat, dei messaggi di testo inviati a mezzo smartphone, o anche dei messaggi vocali, necessita di essere riportato in denunce o querele, come spesso avviene nei casi di maltrattamenti, molestie o di stalking, il problema della producibilità tecnica tende a ad essere superato mediante attestazione, da parte del pubblico ufficiale che riceve la denuncia, del fatto che i messaggi in questione sono stati a lui direttamente mostrati, o fatti ascoltare, per poi venire trascritti così come sono stati recepiti. Pare indubbio che la posizione di pubblico ufficiale di chi riceve e trascrive l’atto dia allo stesso particolare attendibilità, fermo restando che tale qualifica non è sempre idonea a fornire alla trascrizione la cosiddetta fede privilegiata (la quale, nei processi penali, è esclusa anche dalla giurisprudenza, v. Cass. pen., sez. VI, sent. 11 gennaio 2019, n. 1361, mentre nel processo civile non è pacifico che il contenuto di una siffatta trascrizione richieda una querela di falso per essere disconosciuto). Quindi, come sopra accennato, resta sempre opportuna ai fini probatori una conferma testimoniale dei suddetti contenuti, e nel processo civile la richiesta di conferma mediante interrogatorio formale, salva la possibilità di avvalersi del principio di non specifica contestazione ai sensi dell’art.115 c.p.c..